Як довести, що нерезидент є бенефіціарним власником?

Особливості визначення бенефіціарного (фактичного) отримувача визначено в пп. 103.3 ПКУ.

Це особа, яка:

• має право на отримання таких доходів та 
• є вигодоотримувачем щодо них (має право фактично розпоряджатися таким доходом).

Не є таким отримувачем особа, яка є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або виконує лише посередницькі функції щодо такого доходу.

Тобто, бенефіціарний отримувач – це той, який є фактичним власником отриманого доходу. Він не зобов’язаний передавати такий дохід іншій особі.  Про те, що нерезидент є номінальним, а не бенефіціарним утримувачем доходу, можуть свідчити такі ознаки.

Перша ознака: нерезидент не має достатньо повноважень або у випадку, підтвердженому фактами та обставинами, не має права користуватися та розпоряджатися отриманим доходом.

Наприклад, якщо нерезидент є комісіонером щодо продажу послуг комітента, то він не буде бенефіціарним отримувачем за отриманим доходом від продажу послуг. Адже дохід від цих послуг належить комітенту.

Друга ознака: 

• нерезидент передає отриманий дохід або переважну його частину на користь іншої особи незалежно від способу оформлення такої передачі та 
• нерезидент не виконує суттєвих функцій, не використовує значні активи та не несе суттєві ризики в операції з такої передачі, та/або зазначена особа не має відповідних ресурсів (кваліфікованого персоналу, основних засобів у володінні або користуванні, достатнього власного капіталу тощо), необхідних для фактичного виконання функцій, використання активів та управління ризиками, пов’язаних з отриманням відповідного виду доходу, які лише формально покладаються (використовуються, приймаються) на зазначену особу у зв’язку із здійсненням операції з такої передачі.

Наприклад, резидент України перераховує роялті нерезиденту «Б». Але право на отримання цього роялті нерезидент «Б» отримав за плату в іншого нерезидента «А» за договором відступлення права вимоги. Тобто початкове право на отримання роялті мав нерезидент «А».

У цій ситуації нерезидент «Б» хоч і має право на отримання роялті, проте він придбав таке право в іншого нерезидента. Тобто отримане від нерезидента роялті він частково чи в повній сумі спрямує на оплату за договором відступлення права вимоги.

Причому нерезидент «Б» вочевидь не має ресурсів для того, щоби передавати резиденту об'єкти, за використання яких сплачується це роялті. Наведені ознаки свідчать про те, що нерезидент «Б», найімовірніше, не є бенефіціарним отримувачем. Таким отримувачем є нерезидент «А».

Але яким чином резидент може знати всі ці нюанси?

Нормативними документами це питання не врегульоване. 

Наприклад, всі цю нюанси може бути зазначено в договорі між резидентом і нерезидентом. Тобто, в договорі можна зазначити приблизно таке: «Нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем і не має будь-яких зобов'язань щодо подальшого перерахування отриманого доходу (його переважної частини) іншому нерезиденту, як немає і будь-яких обмежень щодо самостійного визначення подальшої економічної долі зазначеного доходу». У всякому разі, саме така пропозиція звучала в ухвалі ВАСУ від 13.09.2017 р. у справі №К/800/27732/16.

У запитанні написано, що нерезидент є ліцензіаром і власником ПЗ. Тому скоріш за все він є бенефіціарним отримувачем роялті. Але для уникнення непорозумінь радимо про статус бенефіціарного (фактичного) власника писати в договорі окремо, наприклад, так, як зазначено вище. Просити у нерезидента якісь додаткові підтвердні документи не обов’язково, адже це не передбачено законодавством.

Визначення бенефіціарності, якщо роялті сплачує резидент України суб’єкт кінематографії України, з метою застосування податкової різниці за пп. 140.5.7 ПКУ.

У цьому підпункті зазначено, що для цілей його застосування нерезиденти вважаються бенефіціарними (фактичними) отримувачами (власниками) щодо таких роялті, коли резиденти - суб’єкти кінематографії України сплачують роялті таким нерезидентам за субліцензійними договорами за використання або за надання права на використання аудіовізуальних творів (у тому числі фільмів), а також об’єктів авторського права та/або суміжних прав, що використовуються при виробництві (створенні) аудіовізуальних творів (у тому числі фільмів).