Доступ до завантаження матеріалів із сайту нерезидента: що з ПДВ та податком на репатріацію?

ПДВ

Згідно з п. 26-1 підрозділу 2 р. ХХ ПКУ тимчасово, з 1 січня 2013 року до 1 січня 2023 року, звільняються від оподаткування ПДВ операції з постачання програмної продукції, а також операції з програмною продукцією, плата за які не вважається роялті згідно з абз. 2-7 пп. 14.1.225 ПКУ.

Згідно з ліцензійною угодою нерезидент надає підписнику не ексклюзивне, що не підлягає передачі іншим особам, чинне у всіх країнах світу безстрокове право на використання, зміну (за винятком явно забороненого в цьому документі) і відтворення візуальних матеріалів з урахуванням умов відповідної ліцензії та обмежень, описаних в ліцензійному договорі (оферта).

А саме, п. 5 Договору Стандартна ліцензія на зображення надається для особистого некомерційного використання підписником (не для перепродажу, завантаження, розповсюдження або будь-якого іншого способу комерційного використання).

З огляду на це, вважаємо, що платежі за доступ на сайті для завантаження фото (тобто мова про операції з програмною продукцією - сайтом) не є роялті, адже передплатник внаслідок такого доступу придбаває примірники (копії, екземпляри) об'єктів інтелектуальної власності – фото, у т.ч. в електронній формі, для використання за своїм функціональним призначенням для кінцевого споживання. А це умови невизнання платежів роялті згідно з абз. 4 пп. 14.1.225 ПКУ.

З 01.01.2018 р. в п. 26-1 підрозділу 2 р. ХХ ПКУ уточнено, що під звільнення ПДВ потрапляє не лише постачання інтернет-сайтів та/або онлайн-сервісів, але також і доступ до них.

Втім, податківці висувають певні правила щодо такого доступу. Так, виходячи із ІПК від 16.05.2018 р. №2183/6/99-99-15-03-02-15/ІПК і від 16.05.2018 р. №2185/6/99-99-15-03-02-15/ІПК, від 05.04.2018 р. №1384/6/99-99-15-03-02-15/ІПК така ПДВ-пільга з операції щодо доступу до інформаційного продукту на сайті діє тільки в тому випадку, якщо скориставшись доступом до контенту, інтернет-сайту або онлайн-сервісу покупець отримує програмну продукцію (її копію).

Якщо ж доступ обмежується тільки наданням права на пошук, обробку, отримання інформації та інші дії без фактичного постачання програмної продукції (її копії), то така операція вважається операцією з подання послуг з пошуку, обробки, отримання інформації (пп. «в», «д» п. 186.3 ПКУ) і, відповідно, оподатковується ПДВ в загальному порядку — за ставкою 20%. При отриманні від нерезидента послуг з надання доступу до інформаційних продуктів, які знаходяться на веб-сайтах, через мережу Інтернет, резидент - отримувач таких послуг, відповідно до п. 180.2 ПКУ, є відповідальною особою за нарахування та сплату ПДВ до бюджету.

При цьому для цілей п. 26-1 підрозділу 2 р. ХХ ПКУ до програмної продукції відносяться:

• результат комп'ютерного програмування у вигляді операційної системи, системної, прикладної, розважальної та/або навчальної комп'ютерної програми (їх компонентів), а також у вигляді інтернет-сайтів та/або онлайн-сервісів та доступу до них;
• примірники (копії, екземпляри) комп'ютерних програм, їх частин, компонентів у матеріальній та/або електронній формі, у тому числі у формі коду (кодів) та/або посилань для завантаження комп'ютерної програми та/або їх частин, компонентів у формі коду (кодів) для активації комп'ютерної програми чи в іншій формі;
• будь-які зміни, оновлення, додатки, доповнення та/або розширення функціоналу комп'ютерних програм, права на отримання таких оновлень, змін, додатків, доповнень протягом певного періоду часу;
• криптографічні засоби захисту інформації.

Ясна річ, що фото не є програмною продукцією, а є об'єктом інтелектуальної власності. А тому, якщо дотримуватися фіскальної позиції ДПС, слід нараховувати ПДВ за ставкою 20% на суму передплати, адже внаслідок доступу до сайту резидент завантажує інформацію, яка не є не програмною продукцією.

Погодитися із позицією податківців ми не можемо.  Адже в абз. 1 п. 26-1 підрозділу 2 р. ХХ ПКУ сказано про звільнення від ПДВ операції з програмною продукцією, а це і є сайт, плата за який не вважається роялті згідно з абз. 2-7 пп. 14.1.225 ПКУ. А надалі в абз. 3 п. 26-1 підрозділу 2 р. ХХ ПКУ уточняється, що мова також про доступ до інтернет-сайтів та/або онлайн-сервісів.

Ніякої вимоги про необхідність при наявності доступу завантажувати програмну продукцію у п. 26-1 підрозділу 2 р.ХХ ПКУ немає. Тому, вважаємо, що оплата доступу до сайту для завантаження фото є операцією з програмною продукцією, плата за яку не вважається роялті згідно з абз. 4 пп. 14.1.225 ПКУ, а тому така операція є звільненою.

Крім цього зауважимо, що суд визнав недійсною ІПК від 05.04.2018 р. №1384/6/99-99-15-03-02-15/ІПК щодо розмежування на завантаження та просто пошук інформації на сайті при доступі до сайту для цілей ПКУ, та зазначив, що слід виходити із того чи є платіж роялті, чи ні (Постанова Шостого апеляційного адмінсуду від 25.07.2019 р. по справі №826/8167/18).

З огляду на вищевказане радимо отримати власну ІПК, й при отриманні негативної відповіді, скориставшись аргументами вищенаведеного суду, оскаржити її у судовому порядку. Аби відразу не оподатковувати ПДВ такі операції й доводити свою правоту при перевірці, або вже у суді.

Податок на репатріацію

Оскільки вище ми визначили, що платежі за доступ на сайт не є роялті, то вважаємо, що це виручка нерезидента за надання послуг із доступу на сайт. А тому згідно з виключенням у пп. «й» пп. 141.4.1 ПКУ дохід нерезидента у вигляді  виручки або інших видів компенсації вартості товарів, виконаних робіт, наданих послуг, переданих, виконаних, наданих резиденту від такого нерезидента, не є доходами, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, а тому не підлягають оподаткуванню на території України.

Детально про доходи нерезидента у вигляді виручки та необхідність отримання довідки від такого нерезидента ми писали тут.