Підприємець-єдинник може укладати договори франчайзингу та перебувати на єдиному податку

Запитання: Фізособа є власником зареєстрованої торгової марки. Ця особа зареєстрована фізичною особою - підприємцем, є платником єдиного податку ІІ групи. Вид діяльності 47.53 «Роздрібна торгівля килимами…». Постачальником товару є український дистрибуційний центр. Постачальник-дистриб’ютор надає суттєві знижки, якщо група його клієнтів працюватиме під 1 торговою маркою. Є підприємці - клієнти дистриб’ютора, що згодні об'єднатися торговою маркою, за що сплачуватимуть роялті або єдину винагороду фізичній особі - власнику ТМ.

Підприємець звернулася до податкової с заявою про застосування спрощеної системи оподаткування з метою додати вид діяльності 77.40 «Лізинг інтелектуальної власності та подібних продуктів, крім творів, захищених авторськими правами», який надає право укладати договір франчайзингу та отримувати дохід у вигляді роялті. Податкова відмовила, посилаючись на пп. 291.5.4 ПКУ: фінансова установа не може бути платником єдиного податку. Підприємець звернувся до Держстату з інформаційним запитом надати інформацію, чи є він, конкретний ФОП, лізинговою або іншою фінустановою. Також зазначив: «Ваша інформація необхідна для отримання нового виду діяльності за кодом КВЕД 77.40 з метою надання права використання власного торгового знаку в підприємницькій діяльності іншим фізичним особам за договором франчайзингу». Держстат відповів, що саме КВЕД 77.40 надає можливість працювати за договором франчайзингу. Очевидного підтвердження, що ФОП не є фінустановою, у відповіді немає. 

За цим КВЕДом працюють лізингові та фінансові компанії, що не мають права на спрощену систему оподаткування.

Як діяти для легалізації користування торговою маркою, якщо її власником є фізособа, вона ж ФОП на спрощеній системі оподаткування?

Відповідь: 

Щодо можливості надавати в оренду ТМ єдинником

У запитанні зазначено, що податкова відмовила, посилаючись на пп. 291.5.4 ПКУ, що фінансова установа не може бути платником єдиного податку.

Відзначимо, що термін фінансова установа та фінансова послуга визначені у Законі України від  12.07.2001 р. №2664-III “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг”.

Перелік фінансових послуг (є вичерпним!) наведений у ч. 1 ст. 4 Закону про фінпослуги. У цьому переліку операцій франчайзингу чи інших договорів на використання об'єктів інтелектуальної власності не зазначено.

При цьому згадується про фінансовий лізинг, правові та економічні засади якого врегульовані Законом України від  16.12.97 р. №723/97-ВР  “Про фінансовий лізинг”. Але фінансовий лізинг немає нічого спільного з лізингом інтелектуальної власності та подібних продуктів, крім творів, захищених авторськими правами, що відповідає коду КВЕД ДК:2010 під номером 77.40.

Відповідно до пп. 291.5.4 ПКУ обмеження на застосування спрощеної системи оподаткування (для юросіб та фізосіб-підприємців І-ІІІ груп) стосуються страхові (перестрахові) брокери, банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії, інші фінансові установи, визначені законом; реєстратори цінних паперів.

Нагадаємо, що відповідно до ч. 1 ст.1 Закону про фінпослуги фінустановою може бути лише юридична особа.

І, як не дивно, але в одному зі своїх листів ДФС дійшла до висновку, що обмеження щодо застосування спрощеної системи оподаткування, передбачене пп. 291.5.4 ПКУ, стосується фінансових установ. Це положення не поширюється на юросіб - суб'єктів господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, але надають послуги з лізингу інтелектуальної власності. Юридичні особи, що не є фінансовими установами, які займаються лізингом інтелектуальної власності та подібних продуктів, крім творів, захищених авторськими правами, мають право бути платниками єдиного податку, якщо ними виконуються інші умови застосування спрощеної системи оподаткування (лист ДФСУ від 22.12.2015 р. №27445/6/99-99-19-02-02-15).

Щодо оренди ТМ, яка належить фізособі

Водночас, тут питання в іншому.

По-перше, право власності на ТМ належить саме фізособі. Тому стороною у договорі користування буде виступати саме фізособа, а не платник єдиного податку. Відповідно ч. 8 ст. 16 Закону №3689 власник свідоцтва на ТМ має право дати будь-якій особі дозвіл (видати ліцензію) на використання ТМ на підставі ліцензійного договору.

Відповідно до ст. 1109 ЦКУ за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій (ліцензіату) дозвіл на використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін. У ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об'єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об'єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об'єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити в договір.

Згідно із листом Державного департаменту інтелектуальної власності Міносвіти від 07.05.2010 р. №16-15/2568 роялті належить до ліцензійних платежів і визначається як періодичний платіж за надання прав на використання об'єкта права інтелектуальної власності, що є предметом ліцензійного договору.

По-друге, відповідно до ч. 1 ст. 492 ЦКУ торговельною маркою може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) однією особою, від товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, літери, цифри, зображувальні елементи, комбінації кольорів. Відповідно до ч. 1 ст. 493 ЦКУ суб'єктами права інтелектуальної власності на торговельну марку є фізичні та юридичні особи. Оскільки майнові права інтелектуальної власності на торговельну марку належать володільцю (фізичній чи юридичній особі) відповідного свідоцтва, а володілець виключне право дозволяти використання торговельної марки (ч. 1, 2 ст. 495 ЦКУ), то власник ТМ (фізособа за умовами запитання) має право надати право користування та/або розпорядження ТМ за ліцензійними договорами, переліченими у ст. 1109 ЦКУ. За такими ліцензійними договорами фізособа — вланик ТМ має право передавати право (виключну або не виключну ліцензію) на використання ТМ будь-який іншій особі, у т.ч. й з метою розповсюдження  товарів.

Оскільки у запитанні йдеться про можливість об’єднання кількох продавців під однією ТМ, то такі продавці (підприємці - клієнти дистриб’ютора, що згодні об'єднатися торговою маркою), мають право уповноважити одну особу на укладення ліцензійного договору (або укласти багатосторонню угоду) з власником ТМ та сплачувати винагороду чи роялті (плату за користування ТМ) фізичній особі-власнику ТМ. При цьому, під власником розуміємо фізособу (не ФОП), вказану у свідоцтві на реєстрацію ТМ. Багатостороння угода має бути укладена в рамках норм ст. 626 ЦКУ.

Відповідно до ч. 4 ст. 1109 ЦКУ вважається, що за ліцензійним договором надається невиключна ліцензія, якщо інше не встановлено ліцензійним договором.

За ст. 1108 ЦКУ невиключна ліцензія не виключає можливості використання ліцензіаром об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об'єкта у зазначеній сфері.

Оскільки ТМ буде надаватися декільком особам, то предметом ліцензійного договору має бути саме невиключна ліцензія.

По-третє, відповідно до пп. 292.1 ПКУ доходом платника єдиного податку для фізичної особи - підприємця є дохід, отриманий протягом податкового (звітного) періоду в грошовій формі (готівковій та/або безготівковій); матеріальній або нематеріальній формі, визначеній пунктом 292.3 цієї статті. При цьому до доходу не включаються отримані такою фізичною особою пасивні доходи у вигляді процентів, дивідендів, роялті, страхові виплати і відшкодування, а також доходи, отримані від продажу рухомого та нерухомого майна, яке належить на праві власності фізичній особі та використовується в її господарській діяльності. Тому, платник єдиного податку не відносить до складу доходу суму роялті та не оподатковує такий дохід єдиним податком.

Дохід у вигляді роялті за користування торговою маркою буде оподатковуватися ПДФО орендарями, оскільки вони є податковими агентами.

Сам дохід  у вигляді роялті оподатковується ПДФО за ставкою у розмірі 18% (пп. 170.3.1, пп. 167.5.1 ПКУ) та військовим збором за ставкою 1,5%. Детальніше про це тут.