Вознаграждение комиссионера не фиксируется в процентах или в конкретной сумме. Комитент согласен, чтоб комиссионер оставлял себе в вознаграждение все что получил "сверху" от стоимости товара от покупателя. Как это отразить в договоре?

Стороны, руководствуясь принципом свободы договора, вправе любым понятным для них способом определить размер вознаграждения за посреднические услуги. Поэтому вознаграждение комиссионера, так же, как и вознаграждение поверенного или коммерческого агента, может устанавливаться в процентном отношении к сумме договора с третьим лицом, в процентном отношении к заявленной комитентом (доверителем, принципалом) изначальной сумме продажи или покупки, в твердой денежной сумме, в твердой денежной сумме плюс в процентом отношении к какой-то сумме, в процентном отношении от суммы возможной дополнительной выгоды и т.д. ГК Украины и ХК Украины вообще не указывают на способы определения платы (вознаграждения) комиссионеру, поверенному, коммерческому агенту.
Вознаграждение посреднику выплачивается в порядке и сроки, установленные договором. Здесь также действует принцип свободы договора.
В договорах комиссии на продажу, а также в других посреднических договорах, направленных на реализацию товаров, работ, услуг, как правило, предусматривают выплату вознаграждения после получения средств от третьего лица. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 301 ХК Украины агентское вознаграждение выплачивается коммерческому агенту после оплаты третьим лицом по сделке, заключенной с его посредничеством, если иное не предусмотрено договором сторон. Тем не менее, комиссионер, поверенный, коммерческий агент могут получить плату за свои услуги и задолго до получения средств от третьего лица, если это предусмотрено договором. Также, не противоречат законодательству условия посреднических договоров, предусматривающие удержание посредником своего вознаграждения из средств, которые подлежат перечислению их собственнику. Неприятные нюансы, связанные с удержанием вознаграждения, могут возникать у юридических лиц на едином налоге, а также при расчетах в сфере ВЭД.

Что касается возможности комиссионера зарабатывать за счет реализации товара по более высокой цене, то здесь не все так просто. Такой «заработок» называется дополнительной выгодой. В ч. 2 ст. 1014 ГК Украины говорится о том, что в случае, если комиссионер совершил сделку на условиях более выгодных, чем те, которые были указаны комитентом, дополнительно полученная выгода принадлежит комитенту. Кстати, Гражданский кодекс, которым мы руководствовались до 2004 года (ГК УССР 1963 года), также содержал такое правило в отношении дополнительной выгоды, но была оговорка: «если в договоре комиссии не предусмотрено иное».
Мо моему мнению, норма ч. 2 ст. 1014 ГК – диспозитивная, позволяющая отступать от зафиксированного в ней правила и оставлять дополнительную выгоду комиссионеру. Но существует судебная практика ВХСУ (правда, датированная 2005 годом), которая говорит об императивности правовой нормы. А объем дохода комитента, включающий и дополнительную выгоду, о которой он может и не знать, легко подсчитать в ходе встречной проверки или запроса налоговой информации у комиссионера. Думаю, нет необходимости объяснять, какие налоговые риски могут ждать тех, кто «играется» с дополнительной выгодой.

Какой здесь может быть выход? Необходимо правильно формулировать условия договора комиссии. Нежелательно указывать в договоре право комиссионера на дополнительную выгоду. Вместо этого можно предусмотреть особую структуру комиссионного вознаграждения, часть которого может составлять определенный, даже очень большой, процент от возможной дополнительной выгоды (кстати, ГК УССР 1963 года прямо запрещал такой способ определения вознаграждения). Я бы сказал, что даже до 100% дополнительной выгоды при условии, что все средства, полученные комиссионером от третьего лица, декларируются в отчете комиссионера, и в этом же отчете или в акте указывается размер комиссионного вознаграждения, в котором учтено вознаграждение за полученную дополнительную выгоду. В таком случае у комитента не будет вопросов о размере его дохода от реализации товара, и не будет проблем с расходами на сумму выплаченного вознаграждения. Конечно, такая схема работы не всем подойдет.